Legislación: Instrucción-P.COP: USO FRAUDULENTO DE TARJETA DE CRÉDITO EN CAJERO AUTOMÁTICO POR QUIEN NO ESTÁ LEGITIMADO.

USO FRAUDULENTO DE TARJETA DE CRÉDITO EN CAJERO AUTOMÁTICO POR QUIEN NO ESTÁ LEGITIMADO.

¿ROBO O ESTAFA?

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Jose Ignacio Marín (Gestor Principios-COP)

El propio Tribunal Supremo ya consideraba [[1]]: “La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN suscita desde siempre problemas de tipificación”,

 

La importancia de conocer si el uso fraudulento de tarjeta de crédito es Robo o Estafa podría versar, básicamente, en que tanto el Robo (con fuerza) como la Estafa, en su forma básica, tienen distintas penas aparejadas (ambas delito menos grave), pero además la Estafa posee una forma de Delito Leve.

[1]– Fº.Jº.4º. STS 3258/2009.

 

Los tipos que nos interesan son:

  • Robo con fuerza en las cosas [[1]], mediante descubrimiento de claves o el uso de llaves falsas [[2]] (que son tarjetas de crédito [[3]]),castigado con prisión de uno a tres años [[4]].
  • Estafa [[5]] valiéndose de manipulación informática o artificio semejante [[6]] o utilizando tarjetas de crédito o débito [[7]], castigado con prisión de seis meses a tres años, o multa de uno a tres meses si el valor fuera menor de 400€ [[8]].

 

Podemos considerar TRES puntos de inflexión en la tipificación que se ha ido produciendo a lo largo de los últimos años respecto de la valoración jurídica de la acción típica de obtener dinero de un cajero (o dispositivo TPV) mediante una tarjeta de la que no se está legítimamente autorizado:

  • Entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que derogó el texto refundido del Código Penal publicado por el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre (casi en su totalidad).
  • STS, 3258/2007, de 9 de Mayo, nº resolución: 369/2007.
  • Entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

 

A raíz de la sentencia del Tribunal Supremo 3258/2007, de 9 de Mayo, nº de resolución: 369/2007 se comenzó a resolver los procesos por éste tipo de acción antijurídica como ESTAFA, claramente potenciado por la STS 4164/2009.

Es una sentencia básica y base de muchas otras que con posterioridad, y hasta nuestros días, se utiliza en la resolución judicial de la actividad de uso fraudulento de tarjeta de crédito por quien no es su legítimo usuario por diferenciar entre ESTAFA con medios informáticos del ROBO CON FUERZA en las cosas en su versión de uso de llaves falsa, es decir, tarjetas de crédito.

 

[RECOMIENDO ENCARECIDAMENTE SU LECTURA
SE ADJUNTA AL PRESENTE DOCUMENTO]

 

Posteriormente fue reafirmado esa línea de razonamiento marcada  por el Tribunal Supremo, por el Legislador, mediante la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que modificaba el artículo 248, añadiendo el punto c): “Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero”.

 

De ésta manera pierde muchas más fuerza el tipo de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, habiendo un tipo penal que asume la citada acción antijurídica en concreto, aunque jurisprudencialmente sigue teniendo vigencia, como así atestiguan las sucesivas sentencias en la materia (véase SAP V 3541/2011 y SAP V 5751/2014).

El uso de llaves falsas (en éste caso tarjetas de crédito) se enfoca al hecho de ACCEDER/ENTRAR al lugar donde se encuentra el bien mueble a sustraer. En el caso del cajero automático la jurisprudencia aportada lo enfoca no el hecho de entrar al área del cajero si no de acceder al propio cajetín contenedor del dinero (o sala donde físicamente se encuentra).

Sentencia 3258/2007, Fundamento de Derecho SEXTO.

En efecto no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido empleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuerza en las cosas típica del robo es aquella precisa para “acceder al lugar donde éstas se encuentren”, tal y como lo define legalmente el art. 237 CP. Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior del mismo al que en ningún momento se accede.

[…]

Igualmente el descubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser para acceder al interior de los objetos muebles cerrados (v .gr.: se descubre la clave y se accede al interior de la caja fuerte). En nuestro supuesto no se accede al interior del cajero, es decir, al depósito donde se conserva el total del dinero de la máquina, sino que el aparato entrega por si una cantidad seleccionada de tal depósito de dinero y como acto de disposición deja incluso constancia contable de la operación.

El delito de ESTAFA, correctamente desarrollado en la Sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza (SAP Z 2424/2015), tiene que haber un ENGAÑO y consecuentemente un daño económico (patrimonial).

 

A MODO DE RESUMEN:

La acción de sacar dinero de una tarjeta de crédito (con uso del PIN correspondiente) sin estar autorizado por su titular es UNA ESTAFA ya que, en éste caso, con la tarjeta de crédito lo que se hace es engañar al cajero haciendo creer que es una persona autorizada por el titular pues además de la tarjeta física se hace uso del código PIN de seguridad, creando esto un daño patrimonial al titular del mismo (o a la entidad bancaria si cubre este tipo de acciones delictivas).

 

ESPERO QUE SEA DE UTILIDAD.

NOTA: LA SENTENCIA ADJUNTA SAP SE 2731/2014 (resumen aclaratorio estafa / robo fuerza, cajero) SE PODRÍA CONSIDERAR CON UN RESUMEN BASTANTE EXPUESTO DE LO AQUÍ EXPUESTO Y POR TANTO SERVIR COMO GUÍA.

 

 

ANEXO I.
LEGISLACIÓN.

 

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

LIBRO II. Delitos y sus penas

TÍTULO XIII. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico

CAPÍTULO II. De los robos

Artículo 237.

Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.

Artículo 238.

Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

[…]

3º. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4º. Uso de llaves falsas.

5º. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

Artículo 239.

Se considerarán llaves falsas:

  1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos.
  2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal.
  3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo.

A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar.

Artículo 240.

  1. El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.
  2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235.
CAPÍTULO VI. De las defraudaciones

Sección 1ª. De las estafas

Artículo 248.

  1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
  2. También se consideran reos de estafa:

[…]

  1. c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Artículo 249.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.

LIBRO I.

TÍTULO I. De la infracción penal

CAPÍTULO I. De los delitos

Artículo 13.

  1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave.
  2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave.
  3. Son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve.
  4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve.

TÍTULO III. De las penas

CAPÍTULO I. De las penas, sus clases y efectos

Sección 1ª. De las penas y sus clases

Artículo 33.

  1. En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves.
  2. Son penas graves:

[…]

  1. Son penas menos graves:
  2. a) La prisión de tres meses hasta cinco años.

[…]

  1. Son penas leves:

[…]

  1. g) La multa de hasta tres meses.

[…]

 

Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

PREÁMBULO.

XV.

Entre las estafas descritas en el artículo 248 del Código Penal, cuyo catálogo en su momento ya se había acrecentado con los fraudes informáticos, ha sido preciso incorporar la cada vez más extendida modalidad consistente en defraudar utilizando las tarjetas ajenas o los datos obrantes en ellas, realizando con ello operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

[…]

Artículo único. Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

[…]

Sexagésimo primero.

Se modifica el artículo 248, que queda redactado como sigue:

«1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

  1. También se consideran reos de estafa:
  2. a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
  3. b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
  4. c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.»

 

 

 

[1]– Artículo 237. CP. Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.

[2]– Artículo 238. CP. Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

[…]

3º. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4º. Uso de llaves falsas.

[3]– Artículo 239. CP. e considerarán llaves falsas:

[…]

A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar.

[4]– Artículo 240. CP.

  1. El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.

[5] Artículo 248. CP. 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

[6] Artículo 248. CP. 2. También se consideran reos de estafa:

  1. a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

[7] Artículo 248. CP. 2. También se consideran reos de estafa:

  1. c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

[8] Artículo 249. CP.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.

 

DOCUMENTO COMPLETO CON EXTRACTOS DE SENTENCIA INCLUIDA.

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